Artigo "O teletrabalho transfronteiriço no Direito brasileiro"

por Manuel Martín Pino Estrada
Publicado na Revista Consultor Jurídico em 30 de dezembro de 2002 www.conjur.com.br


1. Introdução; 2. Conceito do teletrabalho; 3. Formas do teletrabalho; 3.1 Critério locativo; 3.1.1 Teletrabalho a domicílio; 3.1.2 Teletrabalho em telecentros; 3.1.3 Teletrabalho móvel ou itinerante; 3.2. Critério comunicativo; 3.2.1 Teletrabalho desconectado; 3.2.2 Teletrabalho conectado; 4. Natureza jurídica do teletrabalho; 5. A subordinação; 6. A personalidade; 7. Vantagens do teletrabalho; 7.1 Para o teletrabalhador; 7.1 Para a empresa; 7.2. Para a sociedade e o governo; 8. Desvantagens do teletrabalho; 8.1. Para o teletrabalhador; 8.2 Para a empresa; 9. O teletrabalho transfronteiriço. 9.1 O teletrabalho transfronteiriço e a legislação a ser aplicada. 9.2. O teletrabalho transfronteiriço e a globalização.

1. IntroduçãoO processo de reestruturação global da economia dado pelo desenvolvimento científico-tecnológico está levando-nos para as relações no mundo virtual, dando uma virada nas formas de vida e de trabalho, impondo um novo ritmo nas atividades humanas. Surge a necessidade de uma redefinição do tempo e do espaço, tendo como resultado novos processos na organização e no desenvolvimento do trabalho em si. Com os meios de comunicação existentes, o empregado não precisa mais trabalhar na sede principal da empresa, e sim no domicílio dele ou até no carro, trem, etc, fazendo que as atividades econômicas cada vez mais se distanciem do modelo de concentração de trabalhadores no mesmo lugar.Neste contexto, o teletrabalho por mostrar em sua natureza intrínseca a flexibilidade do tempo e do espaço, mediante o uso de tecnologias da informação, possibilita um alcance extraterritorial, neste caso podemos afirmar que esta forma de trabalho seria a mais conveniente para as exigências da globalização.Considerando o mencionado anteriormente o teletrabalho transfronteiriço faria sumir para muitas atividades produtivas as barreiras geográficas e até temporais. Mas antes de proseguir devemos saber primeiro o que é o teletrabalho propriamente dito.

2. Conceito de teletrabalhoSegundo a Organização Internacional do Trabalho (OIT) o teletrabalho é a forma de trabalho realizada em lugar distante do escritório e/ou centro de produção, que permita a separação física e que se utilize uma nova tecnologia que facilite a comunicação [1].Jack Nilles, o fundador do teletrabalho, o define como quaisquer formas de substituição de deslocamentos relacionados com a atividade econômica por tecnologias da informação, ou a possibilidade de enviar o trabalho ao trabalhador, no lugar de enviar o trabalhador ao trabalho. Isso faz que o desenvolvimento da atividade profissional seja realizado sem a presença física do trabalhador na empresa durante parte importante do dia, mas contatados por um meio de comunicação qualquer.Existem muitas definições referentes ao teletrabalho, porém, em todas elas estão presentes três elementos:- A localização ou espaço físico localizado fora da empresa onde se realize a atividade profissional;- A utilização das novas tecnologias informáticas e da comunicação;- Mudança na organização e realização do trabalho.Estes elementos são interdependentes um do outro e têm que se dar simultaneamente para que se fale de teletrabalho [2].Nos Estados Unidos se usa a expressão "telecommuting" ou a possibilidade de trabalhar em casa durante o horário comercial regular. Na Europa se usa "telework", popularizado pelo uso na Comissão Européia, a qual estimulou uma grande quantidade de pesquisas nesta área, para que seja definida como uma atividade econômica que possa desenvolver e criar oportunidades de emprego nas áreas rurais ou com problemas econômicos.

3. Formas de teletrabalhoExistem dois critérios juridicamente mais relevantes: tendo em conta o lugar de execução da prestação e outra, o tipo de conexão existente com o lugar de execução da prestação com a sede principal da empresa.

3.1. Critério locativo3.1.1. Teletrabalho a domicílioAquele executado no mesmo domicílio, porém, fazendo uma diferenciação daquele teletrabalho realizado totalmente em casa para um só empresário, daquele realizado para vários empresários e onde só se teletrabalha uma parte do tempo no lar.

3.1.2. Teletrabalho em telecentrosTelecentros são lugares de trabalho compartilhados entre empresas, normalmente por pequenas e com instalações adequadas para esta forma de trabalho. Estes telecentros se localizam entre o domicílio dos empregados e a sede principal da empresa.

3.1.3. Teletrabalho móvel ou itinerante Onde o teletrabalhador tem movilidade permanente, tendo um equipamento para estes casos, o que faz que um lugar improvisado como um táxi, trem, etc se torne um lugar de trabalho.

3.2. Critério Comunicativo

3.2.1. Teletrabalho desconectadoQuando o teletrabalhador não mantém contato direto com o computador central da empresa. Neste caso, o teletrabalhador envia os resultados por transporte convencional, correio ou afim depois de ter recebido as instruções.

3.2.2. Teletrabalho conectadoTotalmente oposto ao desconectado, porém o teletrabalhador não deve estar necesariamente conectado o tempo todo, existindo um comunicação entre o trabalhador e a empresa em tempo real [3].

4. Natureza jurídica do teletrabalhoComo parte do mundo do direito, quando surgem novas formas de trabalho, é tarefa do estudioso do direito do trabalho determinar a natureza jurídica destas, incluindo-as em alguma das categorias legais existentes, e em caso de ser impossível, fazer uma reclamação ao legislativo para que determine seus parâmetros.Uma análise pode levar-nos ao art 2º da CLT: "Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços", o art. 3º: "Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste mediante salário e o art. 6º: "Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego".Como vemos, as definições citadas supra nos mostram praticamente a definição do empregado a domicílio, mas como já vimos anteriormente com acepções e classificações bem claras, esta não abrange totamente o teletrabalho, porque o trabalho a domicílio não é propriamente teletrabalho, nem vice-versa.Somente a análise das condições concretas de execução da prestação de serviços iria determinar a natureza jurídica do teletrabalho, porque dependendo disso poderia conter aspectos cíveis, comerciais ou trabalhistas, e claro está que devemos determinar também se estão presentes os requisitos que configuram a relação de emprego como: a) trabalho prestado por pessoa física; b) de forma não eventual; c) onerosidade; d) subordinação e e) personalidade.No caso do teletrabalho devemos de dar mais ênfase aos requisitos de subordinação e personalidade, pelo fato de estes ficarem desconfigurados com este novo tipo de trabalho.

5. A subordinação
Pensa-se muito que, com o teletrabalho, a subordinação ou "telesubordinação" ficaria mitigada, considerando que o empregado vai ficar longe da empresa conseguindo mais autonomia e uma suposta liberdade, mas na verdade não é tão assim, pois, com a utilização dos instrumentos informáticos muitos teletrabalhadores estariam sendo mais dependentes dos empregadores que se estivessem no local da mesma empresa. Isto se deve a que o computador, além de ser um instrumento de trabalho do trabalhador, também seria um intrumento de controle deste, fazendo uso de seu poder disciplinário "dando voltas" pela rede, colocando ao teletrabalhador numa posição bem subordinada, especificamente se o teletrabalho é conectado, mesmo com o desconectado poderia existir um controle, claro que bem menor, mas tudo isto depende do programa a ser usado pelo empresário. Existem programas que registram e guardam na memória a labor feita no horário de trabalho, inclusive se pode saber quantas vezes tocou no teclado, se entrou no bate-papo, quantas vezes usou o telefone, etc. [4]O desenvolvimento da internet nos permite saber se o teletrabalhador está conectado ou não e o tempo que passou desde a última ação que executou no computador (quanto tempo está sem apertar alguma tecla).Devemos considerar também o "ius variandi" do empregador, porque este pode dar novas instruções e controlar sempre os resultados e o teletrabalhador tem o compromisso de satisfazê-las em determinados lugares, períodos e condições pré-estabelecidas. Numa sentença do Tribunal Superior de Justiça de Madri, de 30 de setembro de 1999, o Juiz dá uma semelhança entre a presenca física e a presença virtual.A Constituição Federal de 5 de outubro de 1988 menciona que não deve existir um abuso nem invasão da intimidade mencionando o seguinte:Art. 5º Inciso X: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoa, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;"Art. 7º "São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social: Inciso XXVII - Proteção em face de automação, na forma da lei;Outrossim é importante mencionar a aplicação no Direito do Trabalho o principio da realidade, que com muita propriedade o define Américo Plá Rodrigues: "...significa que, en caso de no concordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que emerge de documentos o acuerdos, se debe dar preferencia al primero, esto es, a lo que sucede en el terreno de los hechos" [5].

6. A personalidadeO requisito da personalidade diz que a atividade deve ser exercida pessoalmente pelo empregado e que o caráter da obrigação é pessoal., isto tem a ver com o citado no art. 83 da CLT : "É devido o salario mínimo ao trabalhador em domicílio, considerado este como o executado na habitação do empregado ou em oficina de família, por conta de empregador que o remunere".O mencionado supra não dá cabimento a uma desconfiguração do contrato de trabalho feito com um teletrabalhador, pelo fato de trabalhar longe da empresa, em concordância com o art. 6º analizado anteriormente.

7. Vantagens do teletrabalho
7.1 Para o teletrabalhador- Aumento da produtividade, pois está comprovado que o teletrabalhador precisa de menos tempo para produzir em casa o que produziria no escritório;- A quantidade de interrupções e interferências em casa é menor que no ambiente de um escritório convencional;- No caso de um trabalhador ser um deficiente físico, o que dificultaria seu deslocamento, o teletrabalho lhe abriria um mundo de perspectivas profissionais e de ofertas de emprego também.

7.2. Para a empresa- Redução em despesas com imobiliário pela diminuição do espaço no escritório;- O teletrabalhador dificilmente estará "ausente";- Oportunidade para a empresa operar as 24 horas globalmente;- Em caso de catástrofes que não bloqueiem as telecomunicações, as atividades feitas pelos teletrabalhadores não sofrerão suspensão.

7.3. Para a sociedade e o governo- Geração de empregos;- Diminuição no congestionamentos nas grandes cidades;- Redução da poluição ambiental;- Maior quantidade de empregos nas zonas rurais.

8. Desvantagens do teletrabalho
8.1. Para o teletrabalhador- Isolamento social;- Oportunidade de carreira reduzidas;- Maior possibilidade de ser demitido devido a falta de envolvimento emocional com o nível hierárquico.

8.2. Para a empresa- Falta de lealdade dos teletrabalhadores com a empresa;- Falta de legislação;- Objeções feitas pelos sindicatos;- Forte dependência da tecnologia [6].

9. O teletrabalho tranfronteiriço
É aquela situação onde um teletrabalhador que tem seu domicílio e trabalha em um determinado país o faz para uma empresa localizada noutro. Devido às técnicas da informática e da telecomunicação, o teletrabalho pode também ser considerado, por natureza, transregional, transnacional e transcontinental, quebrando as barreiras geográficas e até temporais [7].Existem exemplos desta forma de prestação que se expande pelo mundo, como é o caso da edição de livros para bibliotecas e livrarias francesas que se fazem em países onde se fala francês, como Marrocos, Maurício ou Madagascar, para reduzir as despesas em até dois terços; as reservas de hotel e avião para empresas inglesas e suiças se fazem no sudeste asiático e o Pacífico. Em todos estes países onde se processam grandes quantidades de informação, e se controla a gestão dos cartões de crédito até a contabilidade das empresas, de modo que, quando um usuário liga para um número de prefixo local estará sendo atendido na própria língua dele, mas sem saber, o está sendo desde o exterior.Tendo em conta o dito anteriormente, e vendo a realidade dos países em desenvolvimento onde nós estamos, este tipo de teletrabalho seria mais conveniente para as grandes empresas.As razões para explicar a ida ao teletrabalho transfronteiriço são diversas, desde a procura de um perfil determinado, até a possibilidade de entrar em outros mercados sem a necessidade de criar filiais nem de deslocar trabalhadores. Mas a principal causa é obter vantagens competitivas, obtendo um benefício das diferenças salariais e da carga social que existem nos diferentes países. Em outros casos, o empresário procura uma maior operatividade da empresa, aproveitando-se dos fusos horarios, fazendo que se acesse aos terminais da empresa enquanto o pessoal interno estiver descansando, desta forma, os computadores centrais ficariam funcionando dia e noite, ou seja, as 24 horas do dia.Este tipo de deslocamento permite que as empresas ofereçam mais emprego, tendo um maior número de empregados a serem incorporados e com a possibilidade de que, trabalhadores com dificuldade de acesso por motivos geográficos e despesas no transporte possam conseguir ofertas de trabalho, provocando uma "exportação de emprego" a países em desenvolvimento, colocando um freio na pressão migratória nos países desenvolvidos e colaborando com a melhoria dos métodos tecnológicos, da produção e do trabalho, e claro está, estaria melhorando-se a formação profissional dos trabalhadores.

9.1. O teletrabalho transfronteiriço e a legislação a ser aplicada.

Em ausência de uma regulamentação específica, podemos ir para o art. 651 da CLT: "A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tinha sido contratado noutro local ou no estrangeiro".O Enunciado 207 do Tribunal Superior do Trabalho menciona o seguinte: "A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação do serviço e não por aquelas do local da contratação".Analisando o mencionado supra e o que diz a doutrina, o direito brasileiro observa o princípio da territorialidade e também o princípio da "lex loci executionis", a pesar do dito no art. 651 parágrado 2º: "A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento, estabelecida neste artigo, estende-se aos dissídios ocorridos em agência ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro, e não haja convenção internacional. Vendo bem, o próprio art. 651 parágrafo 2º fala de "filial". No caso do teletrabalho, o teletrabalhador, como já vimos anteriormente, trabalha em ou no domicílio dele ou em quaisquer lugares onde se possa teletrabalhar, portanto deveria ser analisado este ponto mais detalhadamente, tendo em conta que o computador poderia ser considerado como uma extensão da empresa.Na convenção de Roma de 19 de junho de 1980, estabelece a liberdade das partes para assinalar o direito a ser aplicado na relação de emprego. Se não houver um acordo explícito no contrato, a lei aplicável seria em primeiro lugar a "lex loci laboris", quer dizer, a lei do país onde o trabalhador estiver executando a prestação, e quando ele o executar em vários países, como é o caso do teletrabalhador móvel, a lei seria o do estabelecimento onde foi contratado.Uma outra interpretação do "lex loci laboris" no trabalho conectado, ou também chamado de "interativo", a lei a ser aplicada não seria do lugar onde se encontrar físicamente o teletrabalhador, senão a do país no qual está sendo recebida a prestação. Deste ponto de vista o direito aplicável seria do país estrangeiro, mesmo que o teletrabalhador não tivesse saído do lugar de origem.Considerando o mencionado não pareceria razoável que trabalhadores que prestam serviço em um país determinado fiquem submetidos a legislações diferentes. Também devemos ter em conta que mandar um e-mail ou correio eletrônico poderia entender-se como se estivéssemos usando o correio convencional.

9.2 O teletrabalho transfronteiriço e a globalizaçãoO teletrabalho transfronteiriço dá vantagens tanto para empresas como para países que o aceitam, especialmente as primeiras, por poder dar salários mais baixos, não considerando a seguridade social e a sonegação de impostos, além de que as despesas na comunicação estão cada vez menores, e também pouco importa se o teletrabalho é realizado a 10 ou a 10000 quilômetros de onde onde o resultado é esperado.O fato de se trabalhar em "paraísos trabalhistas" pode fazer surgir baixas condições laborais (longas jornadas de trabalho, medidas de segurança e saúde inexistentes, proibição de sindicalizar-se, etc), então, no lugar de libertar o teletrabalhador, estaria este sendo tirado de seu país de origem para ser levado a outro, onde o ordenamento jurídico não lhe seja favorável, portanto tudo tem que ser feito de acordo com as normas trabalhistas vigentes.A aprovação da Declaração de 1998 da OIT sobre os princípios e direitos fundamentais no trabalho seria um freio para que, desta maneira, se eliminem os efeitos negativos do teletrabalho transfronteiriço, inclusive podemos ir para o prefácio da Constituição da OIT (1919) "Se qualquer nação não adotar um regime de trabalho realmente humano, esta omissão constituiria um óbice aos esforços de outras nações que quiserem melhorar a vida dos trabalhadores de seus próprios países".A crescente conscientização pública das práticas exploradoras e as repercussões políticas do temor da destruição do emprego nos países industrializados, fizeram com que alguns países propusessem a inclusão, nos tratados comerciais internacionais, de um capítulo sobre normas sociais, e com uma sanção se não se cumprirem.Outra possibilidade é a adoção de "medidas voluntárias" como os "códigos de conduta" e o "etiquetado social", que é quaisquer meios pelos quais o fabricante ou o distribuidor facilite ao consumidor a informação sobre as condições de emprego que estão envolvidas na produção do produto a ser comprado. As etiquetas sociais podem ser colocadas nos produtos ou nas embalagens destes, para serem expostos nos lugares de venda


[8].Notas de rodapé:[1] http://www.teletrabalhador.com[2] Thibault Aranda, Javier. El teletrabajo, análisis jurídico-laboral. Consejo Económico y Social. Año 2001, Madrid - España[3] Idem.[4] Mascaro e Nascimento, Amauri. Curso de Direito do Trabalho, 24ª edição, 2000, Ed. Saraiva, São Paulo - Brasil.[5] Rodrigues, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3ª edição rev. e atual. São Paulo. Revista Ltr. 2000, pág. 339[6] http://www.telework.com[7] http://www.canaltrabajo.com[8] Villela Autuori e outra. O teletrabalho, in Internet: o direito na era virtual. Organização de Luiz Eduardo Schoueri, pág. 125. Lacaz Martins, Halembeck, Pereira Neto, Gurevich & Schoueri Advogados, 2000, São Paulo - Brasil.

Revista Consultor Jurídico, 30 de dezembro de 2002