Horas extras e sobreaviso no teletrabalho

Artigo publicado na edição nº 121 da Revista de Direito Informático Alfa-Redi, edição de agosto de 2008, ISSN 1681-5726, site: www.alfa-redi.org

1. Introdução

O processo de reestruturação global da economia dado pelo desenvolvimento científico – tecnológico está levando-nos para as relações no mundo virtual, mudando as formas de vida e de trabalho, impondo um novo ritmo nas atividades humanas. Surge a necessidade de uma redefinição do tempo e do espaço, tendo como resultado novos processos na organização e no desenvolvimento do trabalho em si.

Com os meios de comunicação existentes, o empregado não precisa mais trabalhar na sede principal da empresa, e sim em seu próprio domicílio ou até mesmo no carro, trem etc., fazendo que as atividades econômicas cada vez mais se distanciem do modelo de concentração de trabalhadores no mesmo lugar.

No caso da internet, este não é simplesmente um meio, como o telefone ou sistema de correios eletrônicos, é também um lugar, uma comunidade virtual onde as pessoas se conhecem, se encontram, tornam-se amigos, iniciam um relacionamento amoroso. No âmbito mercadológico, os profissionais fazem contato com clientes onde estes estiverem, formando equipes de trabalho com outros que se encontram em regiões distantes ou em países diferentes, fazendo e realizando projetos, trocando informações em tempo real sem a necessidade de que se conheçam pessoalmente, tendo como resultado um produto útil para a comunidade científica, feito por pessoas “ausentes”.

Como vemos aqui, é desenvolvido todo tipo de relações realizadas numa comunidade física, claro está que existem características únicas, como é o caso da distância física e o anonimato potencial. Neste contexto, o teletrabalho, por mostrar em sua natureza intrínseca a flexibilidade do tempo e do espaço, mediante o uso de tecnologias da informação, possibilita um alcance extraterritorial, neste caso podemos afirmar que esta forma de trabalho seria a mais conveniente para as exigências da globalização.

Para o teletrabalho, não importa raça, sexo, deficiência física ou lugar onde o trabalhador estiver, barreiras muito comuns para o mercado tradicional de trabalho, podendo ser desenvolvido no campo ou na cidade, atuando deste jeito, como um fator de inserção de trabalhadores fora dos grandes centros urbanos, é só fazer a divulgação das tecnologias da informação a lugares que ainda não foram atingidos por este tipo de infra-estrutura.

O teletrabalho é capaz de produzir tantos empregos altamente especializados quanto aqueles que demandam menos especialização, atingindo, portanto uma grande quantidade de trabalhadores, inclusive que hoje se encontram excluídos do mercado de trabalho, porém, existem críticas muito fortes a respeito desta forma de trabalho à distância.

2. Definição de teletrabalho e teletrabalhador

Segundo a Organização Internacional do Trabalho (OIT) o teletrabalho é qualquer trabalho realizado num lugar onde, longe dos escritórios ou oficinas centrais, o trabalhador não mantém um contato pessoal com seus colegas, mas pode comunicar-se com eles por meio das novas tecnologias.

Conforme a Carta Européia para o Teletrabalho, “é um novo modo de organização e gestão do trabalho, que tem o potencial de contribuir significativamente à melhora da qualidade de vida, a práticas de trabalho sustentáveis e à igualdade de participação por parte dos cidadãos de todos os níveis, sendo tal atividade um componente chave da Sociedade da Informação, que pode afetar e beneficiar a um amplo conjunto de atividades econômicas, grandes organizações, pequenas e médias empresas, microempresas e autônomos, como também à operação e prestação de serviços públicos e a efetividade do processo político” [1].

O autor do presente trabalho dá as seguintes definições:
“Define-se teletrabalho como a transmissão da informação conjuntamente com o deslocamento do trabalhador, através de antigas e novas tecnologias da informação, em virtude de uma relação de trabalho, permitindo a execução à distância, prescindindo da presença física do trabalhador em lugar específico de trabalho”.

“Teletrabalhador é aquela pessoa que desenvolve atividades laborais através de antigas e novas tecnologias de informação e comunicação, distante da sede da empresa ou da pessoa física à qual presta serviços”.

2.1. Projeto de lei da Argentina, nº 829/06

Art. 1º (definição de teletrabalho e de teletrabalhador): ''Realização de atos, execução de obras ou prestação de serviços, tanto total como parcialmente no domicílio do trabalhador ou em lugares diferentes do estabelecimento ou estabelecimentos do empregador, mediante o uso de todo tipo de tecnologia da informação ou das comunicações (Tics).

Teletrabalhador é toda pessoa que realiza teletrabalho conforme a definição anterior.

O art. 2º determina que o teletrabalhador terá os mesmos direitos e garantias do trabalhador comum.

2.2. Projeto de lei da Colômbia, nº 170/06

Art. 1º menciona a importância do projeto como impulsor na geração de emprego e autoemprego mediante o uso das Tics.
Art. 2º define o teletrabalho como ''uma forma de forma de organização laboral, que consiste no desenvolvimento de atividades ou prestação de serviços mediante as Tics numa relação de trabalho e que permita a sua realização à distância, quer dizer, sem precisar da presença física do trabalhador num lugar específico de trabalho''.
O teletrabalhador é a pessoa que desenvolve atividades laborais mediante os meios telemáticos fora da empresa que presta seus serviços.

2.3. O teletrabalho no Código de Trabalho de Portugal de 2003.

Art. 233: Para efeitos deste Código, considera-se teletrabalho a prestação laboral realizada com subordinação jurídica, habitualmente fora da empresa do empregador, e através do recurso a tecnologias de informação e de comunicação.

3. Horas extraordinárias e teletrabalho

Nos casos de teletrabalho, a sujeição a uma jornada extraordinária tende a um regime de horas extraordinárias similar ao de um trabalhador interno na empresa que permite evitar aquilo alguns consideram um dos possíveis abusos laborais do teletrabalho: a não remuneração de um trabalho efetivo. Como para o trabalhador interno, o excesso de trabalho do teletrabalhador em domicílio deve de ser considerado como horas extras nos acordos coletivos e nas convenções coletivas, excesso que será contestado através do programa de controle do tempo de trabalho, como também por meio do cartão exigido pelo ordenamento jurídico[2].

Horas extraordinárias são as prestadas fora do período normal. Sua duração não pode exceder o limite de 10 (dez) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais. Ocorrendo força maior, a jornada de trabalho pode ser dilatada até 12 (doze) horas. A ultrapassagem da jornada normal, em virtude de força maior ou configuração de serviços de natureza inadiável, gera para o empregador o ônus de comunicar o fato, dentro de 10 (dez) dias, à autoridade competente.

Para se suprirem horas extras habituais, é necessária a observância do procedimento previsto na Súmula 291 do TST, quando diz que a supressão do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a 6 (seis) meses de prestação de serviços acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.

Enquanto não suprimidas as horas extraordinárias, o valor respectivo deve ser considerado para diversos efeitos. Primeiro, para o efeito de indenização. Segundo, para o de gratificação natalina. Terceiro, para a incidência da contribuição destinada ao FGTS. Quarto, para cálculo do aviso prévio indenizado. Quinto, para cálculo de gratificações semestrais. Sexto, para a remuneração de férias. Sétimo, para a remuneração do descanso semanal remunerado.

Por força do disposto no art. 7º, XVI, da Constituição, a remuneração do serviço extraordinário deve ser superior em 50% (cinqüenta por cento) do valor da hora normal[3].

Exemplo:
Salário – hora normal = R$ 4,00 x 50% = R$ 2,00 R$ 4,00 + R$ 2,00 = R$ 6,00 Hora extra = R$ 6,00

Segundo a Instrução Normativa nº 01, de 12/10/1988 (DOU de 21/10/1988):

“Os empregados maiores (homens e mulheres) poderá ter a jornada prorrogada no máximo em 2 (duas) horas, respeitado o limite de 10 (dez) vezes horas diárias, mediante acordo individual, coletivo, convenção ou sentença normativa, com acréscimo de , no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre a hora normal. Aos menores é vedada e prorrogada a jornada de trabalho, salvo para efeito de compensação”.

Na ocorrência de força maior, não há limite de jornada para os empregados maiores (homens e mulheres), cuja remuneração será a da hora normal. Em se tratando de menores, o limite da prorrogação será de 4 (quatro) horas diárias, com adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) sobre a hora normal. Os casos de força maior deverão ser co-empregados maiores, e 48 (quarenta e oito) horas no caso dos menores.

Tratando-se de serviços inadiáveis, a jornada poderá ser aumentada em até 4 (quatro) horas diárias, exclusivamente para os empregados maiores, com acréscimo de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) da hora normal. Os casos de serviços inadiáveis deverão ser comunicados ao órgão local do Ministério do Trabalho e Emprego, no prazo de 10 (dez) dias.

As horas não trabalhadas em decorrência de causas acidentais ou de força maior, poderão ser repostas pelos empregados na base de 2 (duas) horas por dia, no máximo de 45 (quarenta e cinco) dias ao ano, respeitando o limite de 10 (dez) horas diárias. As referidas horas não sofrerão acréscimo salarial[4].

Se as horas extras são pagas com habitualidade, integram o cálculo de outras verbas, como indenização (Súmula 24 do TST), 13º salário (Súmula 45 do TST), FGTS (Súmula 63 do TST), aviso prévio indenizado (art. 487 do CLT), gratificações semestrais (Súmula 115 do TST), férias (art. 142 da CLT) e descanso semanal remunerado (Súmula 172 do TST) e art.7º da Lei nº 605/49). “O cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em verbas trabalhistas, observará o número das horas efetivamente prestadas e sobre ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas” (Súmula 347 do TST)[5].

3.1. A prorrogação da jornada no trabalho extraordinário

a) Mediante acordo, sendo o limite de 2 horas extras, com adicional de 50% (art. 59 da CLT).
b) Para compensação de horário (art. 59, parágrafo 2º), que é permitido, desde que não ultrapasse, no prazo de 120 dias, a soma das jornadas semanais de trabalho previstas e o limite de 10 horas diárias, não fazendo jus ao adicional (banco de horas).
c) Para serviços inadiáveis (art. 61 da CLT), que é o limite de 4 horas extras.
d) Por força maior (art. 61, parágrafo 2º), que é sem limite de horas e sem direito a adicional (exceto para a mulher, que faria jus a um adicional maior, de 25% (vinte e cinco por cento) pela CLT e de 65% (sessenta e cinco por cento) pela linha de raciocínio supra-referida).
e) Para recuperação de horas (art. 61, parágrafo 3º), quando houver interrupção dos serviços decorrente de causas acidentais ou força maior (desde que haja autorização da Delegacia Regional do Trabalho (DRT), pode ser prorrogada a jornada por mais de 2 (duas) horas diárias, no período de 45 dias, sem direito a adicional).

Em se tratando de atividade insalubre, a prorrogação da jornada de trabalho só é válida se previamente autorizada por autoridade do Ministério do Trabalho (art. 60 da CLT) ou prevista em acordo ou convenção coletiva (Súmula 349 do TST).

A não – observância dos requisitos legais para a adoção do regime de compensação torna devido o pagamento do adicional de horas extras (Súmula 85 do TST).

A supressão das horas extras habitualmente prestadas por mais de um ano dá direito a uma indenização ao empregado, nos termos da Súmula 291 do TST.

Não tem direito ao adicional de horas extras, por não estarem sujeitos a controle de horário (art. 62 da CLT):

Exercentes de serviços externos não sujeitos a horário fixo;
Gerentes;

Os cartões de ponto são a prova pré – constituída da prestação de horas extras, sendo ônus da prova do empregador trazê-los a juízo, independentemente de determinação judicial, no caso de postulação de horas extras, quando a empresa conte com mais de 10 (dez) empregados (art. 74, parágrafo 2º). No entanto, o empregador poderá justificar a ausência dos registros ou sua juntada aos autos, bem como o empregado poderá invalidar o horário registrado nos cartões ou em folhas individuais de presença (Fips), através de prova testemunhal (conforme Súmula 338 do TST) e Orientação Jurisprudencial nº 234 da SBDI-1 do TST)[6].

3.2. Sobreaviso, horas extras e o teletrabalho

Entende-se como sobreaviso à situação onde o empregado fica, de alguma forma, sem menor liberdade para dispor de seu tempo, eis que pode vir a ser chamado a qualquer momento. Em geral, para estes casos específicos, fica em verdadeiro plantão em sua própria residência (ou por outro local de conhecimento do empregador).

Contudo, nestes próximos últimos anos as comunicações instantâneas se multiplicaram a extremo, sendo o uso de telefones celulares um fato corriqueiro. Outras formas de comunicação não causam maiores espantos.

Registre-se que a jurisprudência tem sofrido uma salutar adaptação aos tempos e às novas tecnologias. Há alguns anos até mesmo os simples aparelhos telefônicos (além da precariedade da eficiência), eram de difícil disponibilidade e o fato da empresa instalar um desses aparelhos na residência do empregado, era um indício muito seguro do seu chamamento a qualquer instante. Este século se revela como a era da comunicação total: qualquer sociedade medianamente desenvolvida dispõe de uma completa rede de comunicação, unindo todos seus componentes. O simples “bip” que nada mais era que um sinal sonoro avisando que alguém desejava comunicar alguma coisa, implicava em obter comunicação telefônica com a “central intermediadora” e esta repassava a mensagem. O “pager”, mostrando a mensagem num minúsculo visor já informa diretamente o destinatário sobre a razão da chamada. Hoje os aparelhos usando anunciam previamente quem está chamando e até a localização geográfica precisa em qualquer ponto da Terra.

A comunicação fácil e eficiente que até recentemente era um verdadeiro, caro e difícil privilégio se transformou num acontecimento banal. Foram também evidentes os reflexos disso nas relações trabalhistas, onde não mais se vê a comunicação empregado-empregador como algo distintivo de subordinação e disponibilidade. Trata-se de mais um conforto que, como acessório, aproxima o assalariado de seu patrão. Registre-se que a mais antiga jurisprudência dava como analógica a situação do empregado que poderia ser chamado por telefone com o sobreaviso dos ferroviários. Não só esta categoria se situa em torno de contratos especiais de trabalho (de onde não se pode fazer generalizações), com a natureza do sobreaviso revelava um serviço com características próprias e inconfundível com outras profissões.

Não resta dúvida que o “bip” era um instrumento de trabalho tanto de empregados como de profissionais liberais e autônomos. E, em se tratando de “telefone celular”, seu uso está tão difundido que dificilmente podemos indicá-lo como sendo um distintivo de disponibilidade do empregado. Note-se, contudo, que esta disponibilidade pode se evidenciar quando o aparelho pertence ou é locado pela empregadora[7].

As administrações empresariais modernizaram-se de tal forma, onde já é possível monitorar o trabalho de pessoas a qualquer distância. Os altos empregados, com exceção de executivos, não mais gerentes, mas diretores empresariais, passaram a centralizar decisões, avaliar produtividade e transformaram trabalhadores em simples cumpridores de metas num mercado altamente competitivo. Os gerentes, que outrora geriam negócios, tomando decisões, admitindo e demitindo empregados e exercendo atividades empresariais com ampla margem de liberdade, passaram a desempenhar papéis de meros fiscais do trabalho de seus colegas, incumbidos de dar andamento aos rígidos manuais de procedimentos empresariais. Com os sistemas móveis de comunicações, automatização de centrais telefônicas e o surgimento de telefone celular, é correto afirmar que não existem mais empregados, sejam gerentes, vendedores ou outros que exerçam atividades externas, que não estejam de uma forma ou de outra sob o controle do empregador[8].

A advogada Juliana Bracks Duarte faz interessantes observações, sugerindo a inclusão de algumas cláusulas no contrato de trabalho deste tipo de profissional, especificamente do teletrabalhador em domicílio subordinado, numa tentativa de evitar futuros conflitos entre as partes. A primeira delas, para estabelecer que os serviços serão prestados no domicílio do empregado:

"O EMPREGADO é contratado para prestar os serviços objeto do presente contrato na cidade de __________, em sua própria residência."
A segunda delas é a da jornada de trabalho. Por se tratar de um empregado em domicílio, não faz sentido falar em controle de horário, com a fixação de uma jornada rígida. É interessante para a empresa (se for esse o interesse, obviamente) deixar claro que não haverá controle da jornada, até mesmo em função da impossibilidade física, evitando-se, com isso, pagamento de horas extras:

"O EMPREGADO, em razão de prestar os serviços contratados em sua própria residência, exercerá suas atividades sem qualquer vinculação a horário e sem controle de freqüência, podendo esquematizá-lo da forma como entender conveniente, nos termos do art. 62, I, da CLT, aplicável ao caso."

Não é suficiente a previsão contratual, se a empresa resolve encontrar uma maneira de efetuar o controle indireto do horário, conforme noticiado no parágrafo 14 acima. Portanto, se não há intenção de pagar horas extraordinárias, não deve haver, em hipótese alguma, monitoramento da jornada do trabalhador externo.

Fato é que, mesmo não havendo controle, há a preocupação dos empregadores quanto à possibilidade de os empregados tentarem provar eventual sobrejornada em juízo mediante a apresentação de e-mails, troca de correios, telas de computador dando conta do horário de ligar e desligar o aparelho, chamadas de celular, pager etc. A questão não é inédita nos Tribunais e já há alguns julgados que demonstram como esse tipo de prova tem sido admitida, ora a favor do trabalhador, ora não.

Uma das maneiras para tentar evitar que o empregado ligue o computador fora da hora normal e envie mensagens que possam forçar uma prova de jornada extraordinária, sem que haja a real necessidade de serviço, é veiculando um comunicado, nos moldes do transcrito abaixo, proibindo, ou pelo menos limitando, as hipóteses de autorização de conexão à rede da empresa:

"COMUNICADO
Informamos a todos os empregados da __________ que, por motivos de segurança na rede, reincidência de vírus e política de evitar a prestação de serviço extraordinário, o acesso à __________ (ver como chamam internamente a rede) da empresa está restrito ao horário normal de trabalho, das ____ às ____ horas, não devendo ser feita qualquer conexão fora desse horário de expediente, sob pena de adoção das medidas disciplinares cabíveis.
Informamos, ainda, que, em casos absolutamente excepcionais e eventuais, o empregado pode solicitar o acesso fora das condições mencionadas acima à sua gerência imediata, que, somente após a aprovação e liberação do setor de __________ (informática), dará a autorização por escrito.
Atenciosamente,
_______________________
REPRESENTANTE DE RH
Ciente:
_______________________
NOME DO EMPREGADO"

Caso se verifique que o teletrabalhador subordinado está descumprindo a regra apenas para forjar provas de extrapolação de jornada, cabe adverti-lo, suspendê-lo e até rescindir seu contrato, gradativamente, caso haja reincidência. Tudo, evidentemente, se o profissional não estiver, de fato, trabalhando para a empresa, o que, se for a hipótese, justifica o pagamento de horas extras independentemente de qualquer comunicado interno em sentido contrário. Nunca é demais lembrar que, no Direito do Trabalho, o Princípio da Primazia da Realidade é sempre o norteador das decisões judiciais - e é bom que assim o seja e continue sendo.
Portanto, com pequenas adaptações legais e mudanças na mentalidade empresarial controladora, vida longa aos novos contratos de emprego de teletrabalhador subordinado, que poderão equacionar melhor o aproveitamento do tempo entre trabalho e família, tornando as pessoas muito mais felizes e, conseqüentemente, mais produtivas[9].

4. Jurisprudência sobre teletrabalho no caso de horas extras e sobreaviso

"TRABALHO A DOMICÍLIO. HORAS EXTRAS. Admitindo a reclamante a prestação de serviços em sua residência, no horário que lhe fosse mais conveniente, assim como o auxílio prestado por terceiros (filhos, genro e noras), impossível avaliar o período de tempo despendido. Assim incabível o pedido de horas extras. (TRT 3ª R. - 2ª T. - RO/21773/99 - Relª. Juíza Taísa Maria Macena de Lima - DJMG 14.06.2000 - p. 15)"

"Empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho não são abrangidos pelo regime de jornada estabelecida nas normas trabalhistas." (Ac. TRT 12ª Reg.; 1ª T.; RO 003035/94; Rel. Juiz Dilnei Ângelo Biléssimo, DJ/SC 18.01.96 - in BONFIM, Calheiros. Dicionário de decisões trabalhistas. 27. ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1997.
p. 298, nota 1007) - (Negritou-se)

"Serviços externos não controlados - Não faz jus o trabalhador horas extras nessas condições. O trabalhador que presta serviços externos não sujeitos a controle de horário enquadra-se nas disposições do art. 62 da CLT e não faz jus, portanto, ao pagamento de horas extras." (TRT-SC; RO-V-2.966/90 -AC. 1ª T. 1.250/91, 05.03.91, Rel. Juiz Rubens Muller, Publ. DJSC 30.04.91, p. 62 - in FERRARI, Irany. Julgados trabalhistas selecionados. 3. ed. São Paulo: LTr, v. I, 1994. p. 311, nota 1088) - (Negritou-se)

Não gerando direito a horas extras:
"(...) A sobrejornada, extraordinária que é, deve ser robustamente provada pelo reclamante. A prova oral não autoriza dizer que o autor desincumbiu-se a contento de demonstrar o sobrelabor. Assim, diante da liberdade do obreiro em agendar seus compromissos, aliada ao fato da fiscalização do reclamado ser feita apenas em relação ao serviço e não aos horários, impõe-se o não acolhimento das horas extras pleiteadas na exordial. (...) Com relação aos documentos de fls. 49/53 e 63/72, a despeito de registrarem em alguns casos horário após às 18:00 horas, não se prestam à comprovação da sobrejornada do autor, seja porque detinha o reclamante acesso ao Correio Eletrônico, independente do horário, seja porque, não estando sujeito a controle de jornada, poderia organizar a prestação de serviços no horário que melhor atendesse a suas necessidades. (...)" (Recurso Ordinário nº 0724/2000 - Goiás - Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região - Juiz Relator Heiler Alves da Rocha - julgado em 21.06.2000)

"Mensagens eletrônicas (e-mails) não provam horas extras. As cópias de e-mails não servem para comprovar trabalho extraordinário, pois podem ser gravadas num momento, mas enviadas em outro.
Campinas/SP - A 9ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, com sede em Campinas/SP, decidiu, por unanimidade, que cópias de e-mails não servem para comprovar trabalho extraordinário, pois podem ser gravadas num momento, mas enviadas em outro. O trabalhador ajuizou reclamação trabalhista em face da empresa Motorola Industrial Ltda., requerendo o pagamento das horas extras trabalhadas. Como a 4ª Vara do Trabalho de Campinas indeferiu seu pedido, o empregado recorreu perante o TRT, pretendendo a reforma da sentença de 1ª instância. Alegou o reclamante que as diferenças de horas extras estavam demonstradas pelas provas juntadas nos autos: cópias de várias mensagens eletrônicas por ele enviadas e recebidas. O relator do recurso, juiz Gerson Lacerda Pistori, ao revisar todas as provas documentais produzidas, chegou à conclusão de ter o juízo de 1º grau acertado ao indeferir o pedido de horas extras requerido pelo empregado. Segundo Pistori, cópias de e-mails não servem para demonstrar que determinado trabalho foi realizado naquele horário indicado no correio eletrônico. Mensagens eletrônicas podem ser gravadas num momento, mas enviadas a seus destinatários em outro, disse o relator. "Além disso, as facilidades do mundo virtual moderno, associadas ao estilo de vida da sociedade contemporânea, permitem que um profissional de nível médio receba e envie mensagens relacionadas com seu trabalho através de seu próprio computador pessoal, conectado à rede interna de sua empresa, mas instalado em sua própria residência", finalizou o magistrado. Diante disso, foi negado provimento ao recurso do trabalhador, restando improcedente a reclamação trabalhista ajuizada. (Processo 02164-2003-053-15-00-6 RO)

"(...) não prospera o inconformismo do reclamante quanto ao indeferimento das horas extras referentes aos períodos de labor externo. E isso porque não foi demonstrada a existência de controles indiretos sobre a jornada externa. A utilização de aparelhos eletrônicos celulares e do sistema de correio eletrônico denominado de "office vision" não se mostra idônea a desempenhar tal finalidade." (Recurso Ordinário nº 2866/2000 - Goiás - Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região - Juíza Relatora Dora Maria da Costa - julgado em 12.12.2000)

"HORAS EXTRAS - TRABALHO EXTERNO - AUSÊNCIA DE CONTROLE DE JORNADA - ART. 62, INCISO I, CLT - NÃO CABIMENTO. Contatos freqüentes entre empregado e superior hierárquico através de telefone celular não pode ser considerado como fiscalização de horário de trabalho, mormente quando o primeiro é o único empregado da empresa no Estado e executa suas tarefas externamente. A submissão daquele à norma contida no inciso I do art. 62 da CLT é evidente." (Recurso Ordinário nº 2266 - Acórdão nº 523/02 - Sergipe - Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região - Tribunal Pleno - Juíza Relatora Ismênia Quadros - julgado em 02.04.2002)

"Também entendo improcedente a alegação de que a fiscalização do recorrente era feita via correio eletrônico, vez que, em nenhum momento, o autor comprovou que dito aparelho se prestava a controlar jornadas de trabalho, limitando-se a esclarecer, na exordial (fl. 03), que apenas recebia instruções diárias através do mesmo. É cabível registrar ainda, que o fato do reclamante ter afirmado, em seu depoimento pessoal, que "... não era obrigado a comparecer diariamente na reclamada, mas por força da atividade que desenvolvia, necessariamente teria que comparecer, com freqüência, para preenchimento de relatórios e serviços burocráticos atinentes às vendas", em nada socorre o recorrente no seu desejo de que fosse judicialmente reconhecido o controle, pela reclamada, do seu horário de trabalho. Enquadra-se o autor, portanto, como bem consignou o v. decisum, na exceção prevista no art. 62, I, da CLT, não fazendo, portanto, jus ao percebimento de horas extraordinárias, valendo ressaltar que a atividade de vendedor externo, por si só, não é impeditiva à percepção de horas extras, mas tão-somente o trabalho externo incompatível com o controle de horário de trabalho, situação última esta, que restou plenamente configurada nos autos em questão." (Recurso Ordinário nº 2742/2000 - Goiás - Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região - Juiz Relator Saulo Emídio dos Santos - julgado em 06.03.2001).

"TRABALHO EXTERNO. CONTROLE MEDIANTE APARELHO DE COMUNICAÇÃO. DIREITO A HORAS EXTRAS. O controle da jornada de trabalho externo, mediante aparelho de comunicação utilizável como telefone celular, rádio ou Pager, é constitutivo do direito ao recebimento de horas extras, quando caracterizada a extrapolação do limite legal de duração do trabalho." (Recurso Ordinário nº 19990582346 - Acórdão nº 20010111667 - São Paulo - Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - Oitava Turma - Juíza Relatora Vilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva - julgado em 19.03.2001 - DJ in 10.4.2001)

TRT3-022954) HORAS EXTRAORDINÁRIAS. JORNADA EXTERNA.
O controle indireto do labor cumprido externamente através da exigência de comparecimento no início e término da jornada, com emissão de relatórios de visitas e monitoramento de vendedor em rota através de "palmtop", dispõe o pagamento da jornada extraordinária devidamente comprovada, já que a exceção contida no art. 62, I, da CLT refere-se tão-somente à atividade externa do empregado que implique na impossibilidade de controle pelo empregador.
(Recurso Ordinário nº 00355-2004-018-03-00-2, 4ª Turma do TRT da 3ª Região, Belo Horizonte, Rel. Caio L. de A. Vieira de Mello. j. 15.12.2004, Publ. 22.01.2005).

TST-032708) RECURSO DE REVISTA POR CONVERSÃO SALÁRIO FIXO - HORAS EXTRAS - TRABALHO EXTERNO - COMISSIONISTA MISTO - BASE DE CÁLCULO - SERVIÇOS DE COBRANÇA - LABOR EM DOMINGOS E FERIADOS.
Tendo o e. Regional concluído pelas provas colhidas que o salário fixo não era pago e, sim, deduzido das comissões, o buscado reconhecimento de quitação esbarra na Súmula 126/TST, que veda o revolvimento de fatos e provas. Inespecífica a divergência trazida que não parte dos mesmos fatos descritos no aresto regional. No que se refere às horas extras, não há como admitir ofensa direta aos arts. 62, I, e 818 da CLT, porque ficou provado que o reclamante estava submetido a horário e à fiscalização, inclusive através de relatórios e do palmtop. Comprovado o labor em horas extras, são devidos os reflexos (Súmula 376, II, do TST). Tratando-se de comissionista misto, a sobrejornada há de ser paga fazendo-se a incidência do adicional de horas extras, apenas, sobre as comissões, ao passo que, sobre o salário fixo, reputam-se devidas as horas extras com o respectivo adicional (Súmula 340/TST). Quanto aos serviços de cobrança, o recurso se encontra desfundamentado à luz do art. 896 da CLT, na medida em que a recorrente não indicou afronta a qualquer dispositivo legal ou constitucional, nem transcreveu arestos para o confronto de tese. Provado o labor em domingos e feriados, não há como conhecer do recurso por afronta ao art. 818 da CLT, porquanto a questão não é de distribuição do ônus da prova, mas de valoração daquilo que juntado aos autos como prova. Agravo de instrumento provido. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido.
(RR nº 682/2002-023-03-00, 5ª Turma do TST, Rel. José Pedro de Camargo. j. 28.06.2006, unânime, Publ. 04.08.2006).

HORAS EXTRAS. PLANTÕES. TELEFONE CELULAR. "O uso do BIP, telefone celular, 'laptop' ou terminal de computador ligado à empresa não caracterizam tempo à disposição do empregador, descabida a aplicação analógica das disposições legais relativas ao sobreaviso dos ferroviários, que constituem profissão regulamentada, há dezenas de anos em razão das suas especificidades. Cabe a entidade sindical onde tais formas de comunicação são usuais fixar em negociação coletiva os parâmetros respectivos. Efetivamente, tivesse o empregado 'liberdade de contratar' e no ajuste laboral já fixar condições salariais condizentes com o uso de tais equipamentos, indubitável que a solicitação do empregado e o serviço que preste em função dessa convocação constituem horas extras. Recurso de revista a que se dá provimento." (TST RR 172296/95, Ac. 3ª Turma nº 12505, Rel. Min. José Luiz Vasconcellos, in DJU 27.02.1998). Recursos conhecidos e parcialmente providos.
(RO nº 00431-2005-008-10-00-5, 3ª Turma do TRT da 10ª Região/DF-TO, Brasília, Rel. Juiz Márcia Mazoni Cúrcio Ribeiro. j. 08.03.2006, Publ. 17.03.2006).

HORAS DE SOBREAVISO - EQUIPARAÇÃO DE CELULAR COM BIP - POSSIBILIDADE - NÃO CARACTERIZAÇÃO DO SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 49 DA SBDI-1 DO TST. Como dispõe o art. 244, § 2º, da CLT, considera-se de sobreaviso o empregado efetivo que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. No caso, é incontroverso que o reclamante permanecia, durante uma semana por mês, usando telefone celular e aguardando ser chamado a qualquer hora pela reclamada. Todavia, é entendimento predominante nesta Corte Superior que o mero uso de telefone celular não enseja o pagamento de horas de sobreaviso, pois não obriga o empregado a permanecer em sua residência esperando ter seus serviços solicitados pela empresa, condição exigida em lei para o reconhecimento do direito. Aplica-se ao caso, de forma analógica, o assentado na Orientação Jurisprudencial nº 49 da SBDI-1 do TST, sendo possível equiparar o uso do telefone celular com o do BIP. Recurso de revista conhecido em parte e provido. (RR 736/2002-023-04-00. Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho. 4ª Turma. DJ 27.05.2005).
Conheço, pois, do recurso, por contrariedade com a Orientação Jurisprudencial 49 da SBDI-1 do TST[10].

5. Conclusão

O teletrabalho surgiu como uma forma alternativa para facilitar a vida dos trabalhadores, só que, em virtude da sua natureza quanto ao deslocamento contínuo pelo fato de usar antigas e novas tecnologias da telecomunicação e informação os empregadores começaram a enxergar alguns problemas sobre o controle da jornada de trabalho e o pagamento de eventuais horas extraordinárias que é por lei, mas como já foi dito neste artigo, haverá pagamento destas sempre e quando houver um efetivo controle das horas trabalhadas, ou também poderia ser resolvido mediante cláusulas no contrato de trabalho para que tanto teletrabalhador como empregador, mantenham uma relação de emprego saudável e sem conflitos e com regras claras, inclusive no âmbito do sobreaviso.

O teletrabalho dá vários benefícios às empresas, mas o que conta muito é a confiança entre as partes contratantes, mediantes regras claras e desta forma esta forma de trabalho seja cada vez mais difundida, sendo também como uma alternativa positiva para o governo e para a sociedade, visando a diminuição da poluição nas grandes cidades, pessoas deficientes entrem no mercado de trabalho, profissionais que moram distantes dos centros urbanos não precisem deslocar-se para estes, dentre outras vantagens.

6. Bibliografia

1. DUARTE, Juliana Bracks. O trabalho no domicílio do empregado: controle da jornada e responsabilidade pelo custeio dos equipamentos envolvidos. In Revista Júris Plenum Trabalhista e Previdenciária, nº 13, Editora Plenum, Caxias do Sul – RS, 2007.
2. FILHO, Ives Gandra da Silva Martins. Manual Esquemático de Direito e Processo do Trabalho. 13ª ed. Editora Saraiva, São Paulo –SP, 2005.
3. GBEZO, Bernard E. Otro modo de trabajar: la revolución del teletrabajo. Trabajo, revista da OIT, n. 14, dez de 1995.
4. LEAL, Paulo J.B. Duração do trabalho na Constituição de 1988 – revogação do art. 62 da CLT. In Revista Síntese Trabalhista, nº 67, Editora Síntese, São Paulo – SP, 2007.
5. MAGANO, Octávio Bueno. ABC do Direito do Trabalho. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo – SP, 1998.
6. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 22ª edição, Editora Atlas, São Paulo – SP, 2007.
7. OLIVEIRA, Aristeu de. Manual de Prática Trabalhista. 39ª edição, Editora Atlas, São Paulo – SP, 2007.
8. PRUNES, José Luiz Ferreira. Bip, pagers e celulares. In Revista Júris Plenum Trabalhista e Previdenciária, ano III, número 13, Editora Plenum, Caxias do Sul – RS, agosto de 2007.
9. THIBAULT ARANDA, Javier. El teletrabajo, análisis jurídico-laboral. 2º ed. Consejo Económico y Social, Madri – Espanha, 2001.
10. Tribunal Superior do Trabalho, site www.tst.gov.br.
[1] GBEZO, Bernard E. Otro modo de trabajar: la revolución del teletrabajo. Trabajo, revista da OIT, n. 14, dez de 1995.
[2] THIBAULT ARANDA, Javier. El teletrabajo, análisis jurídico-laboral. 2º ed. Consejo Económico y Social, Madri – Espanha, 2001.
[3] MAGANO, Octávio Bueno. ABC do Direito do Trabalho. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo – SP, 1998.
[4] OLIVEIRA, Aristeu de. Manual de Prática Trabalhista. 39ª edição, Editora Atlas, São Paulo – SP, 2007.
[5] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 22ª edição, Editora Atlas, São Paulo – SP, 2007.
[6] FILHO, Ives Gandra da Silva Martins. Manual Esquemático de Direito e Processo do Trabalho. 13ª ed. Editora Saraiva, São Paulo –SP, 2005.
[7] PRUNES, José Luiz Ferreira. Bip, pagers e celulares. In Revista Júris Plenum Trabalhista e Previdenciária, ano III, número 13, Editora Plenum, Caxias do Sul – RS, agosto de 2007.
[8] LEAL, Paulo J.B. Duração do trabalho na Constituição de 1988 – revogação do art. 62 da CLT. In Revista Síntese Trabalhista, nº 67, Editora Síntese, São Paulo – SP, 2007.
[9] DUARTE, Juliana Bracks. O trabalho no domicílio do empregado: controle da jornada e responsabilidade pelo custeio dos equipamentos envolvidos. In Revista Júris Plenum Trabalhista e Previdenciária, nº 13, Editora Plenum, Caxias do Sul – RS, 2007.
[10] www.tst.gov.br, acesso em 18/05/2007.

Comments

Anonymous said…

Bom,queria falar que me recomendaram esse blog é bom demais,ja li esse post varias vezes e outros,é sempre bom ver recomendações,ouvir falar que tem um site bom ai de rastreamento um tal de http://rastreamento.org alguem ja ouviu falar?sabe me falar se é bom?